试用版_hphk 发表于 2021-2-23 13:49:10

我国疫情防治法律制度研究

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改革开放以来,尤其进入21世纪后,我国相继出台了《中华人民共和国传染病防治法》、《突发公共卫生事件应急条例》、《中华人民共和国突发事件应对法》一批针对疫情防治的法律法规,基本解决了疫情防治工作中存在的法律制度不完备、分类不科学、机制不健全等问题。然而,随着突发急性传染病在全球不断出现、境外输入传染病以及生物技术滥用风险不断增大,对我国处置疫情尤其是重大疫情的能力提出越来越严峻的挑战。

一、我国现行疫

情法律制度概述

我国现行关于疫情防治的内容作为应急法制内容的一部分,主要集中在《中华人民共和国传染病防治法》《突发公共卫生事件应急条例》《中华人民共和国突发事件应对法》中。这三部法律规范的制定有其特殊的历史背景,作为行政应急法律体系的一部分遵循着特殊的行政原则,为防治疫情起到重要的制度支撑和保障作用。

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疫情防治法律渊源

我国历来特别重视对传染病的防治,1989年2月21日全国人大常委会通过了《传染病防治法》,使我国对传染病防治做到了有法可依。囿于当时立法理论和经验的不足,1989版的《传染病防治法》还非常粗糙,基本不具有行政应急方面的内容。

20世纪80年代以后,行政应急概念兴起,各国尤其是欧美国家开始关注突发事件对国家的巨大冲击,研究制定完善的公共应急法制是国家公共应急系统中最重要的非技术支撑体系之一。我国学界紧跟浪潮,理论研究重点也逐渐从常态行政转向非常态行政,疫情作为一类重要的突发事件也越来越被理论界所关注,但由于客观限制,对疫情研究的广度和深度一直不够,理论指导下的法律制度也显出滞后性。2003年非典疫情是一个契机,也是一个转折点。为了紧急应对处置非典暴露出来的不足,国务院当年制定了《应急条例》,这个条例于2011年进行了修订。

非典过后,中国按照“一案三制”(应急预案、应急体制、应急机制和应急法制)的整体框架,循序渐进地开始了疫情防治法律制度的建设。按照时间先后,全国人大常委2004年和2013年修改完善了《传染病防治法》,并在国务院《国家突发公共事件总体应急预案》(以下简称《应急预案》)的基础上于2007年8月30日制定通过了《突发事件应对法》。目前,这两部法律以及《应急条例》是预防和处置疫情主要的法律渊源。尔后诸如《中华人民共和国戒严法》《中华人民共和国国家安全法》等法律则作为行政应急法律制度的一部分,填补了疫情防治部分的不足。

02

疫情防治法律特征

疫情防治法律作为行政应急法的一种,与常规状态下的行政法律相比更多体现出法政策学的特征,它主要调整疫情发生下国家权力、国家权力和公民权利以及公民权利之间的各种关系。从法律功能上说,疫情防治法律“主要确保行政机关针对突发事件的各个环节所制定的抽象行政规定以及所作出的具体行政决定能‘预防和减少突发事件的发生,控制、减轻和消除突发事件引起的严重社会危害,保护人民生命财产安全,维护国家安全、公共安全、环境安全和社会秩序’”。

按照这个要求,现行疫情防治法律的制定具有“全包含、全覆盖、全体系”的特征。“全包含”是指将所有传染病纳入到疫情防治对象中,并且分类进行防治。“全覆盖”是指对疫情的产生、爆发、流行进行全流程监控跟踪,全面做好疫情的预防、报告、控制和医治等工作,并建立责任追究机制。“全体系”是指建立以《传染病防治法》为总体方案,《应急条例》《应急预案》为应急机制,《突发事件法》等法律为配套的疫情防治法律体系,同时完善从中央到省市各层次的公共卫生突发事件响应机制,力求从横向和纵向上建立疫情法治的天罗地网。

为了注重对疫情预防和控制目标的实现,法律的内容更关注实现目标的手段和措施。一般来说,相比常规状态下,疫情防治法律具有一定程度的超法规性、集中性和扩张性,对公民权利限制较多、救济较少,换句话说遵循“紧急时无法律”的规定。具体而言,现行疫情防治法律制度具有“权力优先性、紧急处置性、程序特殊性、社会配合性、救济有限性”等特点。

03

法律关于疫情防治内容的相关规定

《突发事件应对法》作为国家整体层面上规范突发事件应对活动的法律,突出体现了“对象上全灾种,过程上全过程、结构上多主体”的“综合应急管理”理念,力求组织调动所有主体,全过程(包括预防和准备、预警与监测、救援与处置、善后与恢复)覆盖各类公共突发事件。与此相对应的《突发事件总体预案》也设计成为一个“纵向到底,横向到边”的预案。在这种综合应急的理念下,《突发事件应对法》无法做到对疫情处置的详细规定。除了《突发事件应对法》第3条第1款解释突发时间的含义包括疫情外,单独提到突发疫情处置的条款还有第21条(危险源、危险区域调查、评估等措施)、第41条(监测制度)、第42条(预警制度)、第49条(应急处置措施)、第56条(现场救援处置)、第58条(停止应急处置措施)。这些条款的内容大多与《传染病防治法》和《应急条例》相似,但原则性更强。

《传染病防治法》作为一部防治传染病的特别法,按照传染病爆发、流行情况和危害程度的大小,将传染病区分为甲类、乙类、丙类三类。其中,甲类危害程度最大,目前仅有鼠疫和霍乱两种。根据该法第4条,传染性非典型肺炎等三类传染病按照甲类传染病预防和控制。《传染病防治法》规定,各级人民政府领导传染病防治工作(第5条),各级卫生行政部分负责该区域内的传染病防治及其监督工作(第6条)。该法从建设传染病防治全流程体系出发,规定各级人民政府必须做好传染病预防,疫情报告、通报和公布,疫情控制,医疗救治,监督管理以及保障措施,并规定了相应责任部门的法律责任。应该说这部法律经过修订后,内容更加翔实,层次更加丰富,流程更加完整,也更具有操作性。为了着重解决非典时期工作中存在的信息不准、反应不快、应急准备不足等问题,建立统一、高效、权威的疫情应急处理机制,保障公众身体健康与生命安全,维护社会稳定,国务院2003年5月7通过了《应急条例》,后又于2011年进行了修订。从内容上看,首先,该条例规定了疫情防治工作负责的各级部门,明确了疫情防治工作的相关原则。其次,该条例从预防与应急准备、报告与信息发布、应急处理三个方面建立了较为详细的工作机制。其中,预防与应急包括预警监测、信息收集分析和处理、应急队伍的建设和培训、应急物资的储备等内容;报告与信息发布规定了各级政府信息上报的时间限制及程序;应急处理规定了各部门应急处置的具体措施。



二、我国现行疫情法律制度的不足

(一)对疫情的定义不清晰,分类不准确

现阶段法律并没有给“疫情”下一个准确的定义,在疫情分类上不够科学,没有对一般疫情和重大疫情进行区分,给疫情的防治工作带来一定的困难。

《突发事件应对法》作为一部应对全部突发事件的法律内容较为宽泛,并没有界定疫情的概念、范围和具体操作规范等内容。而《应急条例》则仅仅明确了“突发公共卫生事件”的概念,突发公共卫生事件不仅包括疫情,还包括群体性不明原因疾病、重大食物和职业中毒等内容。

《传染病防治法》作为规定传染病的主要法律,对传染病定义不明确、分类不科学,与“疫情”交叉使用现象严重,存在四个方面的突出问题。

其一,仅以例举的方式分类罗列了各种传染病名称,并没有归纳出传染病的概念,造成传染病的分类具有强烈主观性,缺乏客观标准。

其二,多处使用“疫情”字词,却没有给“疫情”下一个准确定义,传染病与“疫情”使用含混不清。“疫”字自古即指能够传染的疾病,在《说文解字》中解释“疫,民皆疾也”。在现代“疫”一般不和传染病加以区分,等同使用。“疫情”一词现在一般解释为“传染病的发生和蔓延”,描述了传染病发生流行的过程。《传染病防治法》中第二章“传染病预防”包括传染病的监测制度和预警制度,其中监测和预警的内容包括传染病的发生和流行(第17条);第三章“疫情报告、通报和公布”中的疫情包括暴发和流行(第31条)。可以看到,此处“传染病”与“疫情”均包含发生和流行的含义,法律对两者并没有进行有效区分,这样的情况在《传染病防治法》并不少。

其三,未区分一般疫情和重大疫情。《传染病防治法》中对传染病仅以病因进行分类,未根据疫情影响进行分类,没有区分一般疫情和重大疫情,造成了对重大疫情判断不准确、处置不及时,给实际工作带来巨大困难。

其四,疫情分类不科学。《传染病防治法》将狂犬病、新生儿破伤风、血吸虫病列为乙类传染病,而将流行性感冒(简称流感)列为丙类传染病。与流行性感冒不同,其他传染病一般都以一对一的形式进行单个个体间的传播,规模危害性非常小。而流行性感冒却对社会危害非常大,据不完全统计,全球每年因流行性感冒死亡的人数有数十万。因而人们不得不对传染病种类区分的合理性产生怀疑。

(二)疫情防治法律体系不健全

经过多年努力,我国疫情防治法律体系初步建立完成,基本做到了有法可依,但从实际处置效果看,法律体系还很不健全,体现在以下三点。

第一,疫情防治法律制度建设相对落后。我国早在20世纪90年代就相继出台了《中华人民共和国防洪法》《中华人民共和国防震减灾法》等法律,并有《中华人民共和国防汛条例》《国家地震应急预案》等法规文件作为具体配套,为妥善处置各类自然灾害起到了制度保证。相比较防洪抗震等工作而言,我国对疫情的防治工作还在起步阶段,相关的法律制度建设也比较落后,配套制度不完善,特别突出的还没有建立详细的《国家疫情应急预案》,这也造成了此次疫情传播初期各级政府应对措施不足的困境。

第二,疫情法律规范间存在冲突。从内容上来说,三部法律规定内容存在交叉、分类不合理的情况。从法律效力来说,《应急条例》作为国务院颁布的法规,位阶要低于其他两部法律,但其又是疫情防控时的主要依据,一方面上位法不清晰,如果与其他两部法律出现矛盾,则会陷入如何适用和两难境地;另一方面《应急条例》中规定的部分行政处罚幅度有待上位法的明确。

第三,疫情法律与其他行政法衔接不够。其表现在两个方面。一是与常态下的行政法衔接不够。重大疫情可能对经济、工业、医疗、教育、文化的正常运行造成巨大冲击,使国家生活和社会秩序全面失控。各部门如何在疫情发生时做好应急保障,如何对具体扰乱疫情防治人员进行处罚显得尤为重要,目前我国常态下的行政法还很缺乏此类规定。如《应急条例》第52条规定“在突发事件发生期间,散布谣言、哄抬物价、欺骗消费者,扰乱社会秩序、市场秩序的,由公安机关或者工商行政管理部门依法给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”这样的条款过于粗略、模糊,缺乏可操作性。二是缺乏统一的行政应急法协调机制。在我国尚未制定紧急状态法的情况下,如果国家因为疫情进入紧急状态,则各行政应急法之间如何权衡,尤其涉及到诸如限制人身自由的行政强制措施,以及交通管制等方面,各法律之间还存在冲突,需要统一完善的法律体系进行协调。

(三)法律内容不全面,针对性不强

第一,我国行政应急法律理论研究不足。行政法的基本原则“是行政法基本精神价值得以在行政法律制度中得到贯彻执行的重要环节,是行政法规则的基础或本源……它指导着行政立法、行政执法、行政司法和行政法制监督等行政法的各个阶段,贯穿于现代行政法的始终”。目前,我国行政法学界主流观点认为,行政法的基本原则有“行政合法性原则(包括法律保留和法律优先原则)、行政合理原则(包括行政公开、行政公正、比例原则、信赖保护原则和尊重保护人权原则)”,有的学者还加上“行政高效原则”。这些原则重点在于限制行政主体的权力以保障公民的合法权利,对行政机关要求所谓“法无授权即禁止”。但是对于应急状态下,行政主体依照何种原则行使权力,学界对此研究还不够深入。按照一般的观点,应急状态下遵循应急性原则,“行政机关制定应急规则与应急决定将使用简易程序,并充分发挥行政时效和期限制度的功能。应急性原则将削弱传统行政法中的法律优位原则和法律保留原则”。在这种原则指引下的疫情防治法律,呈现出“重实体轻程序,重权力扩张轻人权保障,重处罚轻救济”的特点,在重大疫情来临时,很多行政机关不作为、乱作为的现象屡屡发生。

在2020年新型冠状病毒疫情防治期间,笔者发现,很多地区出台的紧急措施有“对拒不戴口罩进入公共场所的一律予以行政拘留,企业提前复工的对企业主一律行政拘留”等诸多限制人身自由的规定;有些公安民警为了阻止麻将馆经营,将麻将馆的麻将桌直接砸毁;有些卫生部门为了防疫需要将居民生活的住宅楼入口全部封死,将一整幢住户全部进行隔离观察。更有甚者,为了禁止人员流动,各地各自为政,将通往该地的高速公路路口封闭,造成上高速的人员无法下高速,人为地制造了在高速上流浪十几天无家可归的悲剧。这些现象在此次疫情中不一而足,且不论这些行为是否有法律依据,对于无辜受损的群众日后是否有救济途径,损失由谁补偿也没有法律保障。如何限制应急性行政行为的扩张对公民基本权利的侵害,保障公民基本的救济权是重大疫情下法学理论界亟需探讨的课题,也是摆在立法者、司法者和执法者面前的重大问题。

第二,重大疫情的发生暴露出现有法律规定的不足。一方面,法律规定得过于原则,不够细致。《突发事件应对法》是一部“全灾种”突发事件的应对法律,大而广,不可能对疫情这一单项内容进行详细特殊的规定。《传染病防治法》内容在防治,一则其侧重在治而不在防,对如何建立有效的预防措施和预警机制只有寥寥几笔,显然不够,对应对疫情发生时的问题估计不足;二则缺乏对疫情过后恢复和重建的内容。《应急条例》制定的目的在于紧急应对非典,由于出台仓促,内容不仅显得粗糙,而且时过境迁,已不能适应当前疫情防治工作发展的需要。其应对的问题不仅包括疫情,还包括重大食物和职业中毒等事件,对疫情的防治针对性不强。

另一方面,现有疫情防治法律制度没有将重大疫情作为突发灾害来看待,这也是最主要的弊病。重大疫情的处置不只是医疗层面的事情,不能单纯从防治角度出发简单予以概括。一场重大突发灾害很可能导致系统性的风险,使整个国家陷入巨大的危机中。因而,法律必须对疫情发生时出现的所有问题予以规范,否则有悖法治国家运行的要求。

从2020年初的新型冠状病毒事件防治应对来看,现有法律制度在日常疫情的演练防控机制、疫情监测发现上报的具体标准和程序、疫情蔓延后采取措施的分级标准以及疫情控制后如何重建和恢复等方面缺乏具体规定;从涉及到的具体细节来看,缺乏对包括应急状态发布、舆情管控、疫区封锁、人员排查与隔离、疫情发布、医疗物资保障等详细内容的规定;从参加应对的主体看,缺乏对包括医疗卫生、公安消防、交通管理、工商质监等政府部门和军队、街道、村委一切非行政组织及个人行为的授权及规制。因而在疫情防控实际工作中,造成了很多行政行为没有法律依据,或者有法律依据的内容规定得过于宽泛,可操作性不强,严重影响了疫情处置的效率和政府的公信力。由此看出现有的疫情防治法律制度不能从根本上解决处置重大疫情的一切问题,甚至还造成了许多问题。

(四)疫情防治法律主体面临困境

现有疫情防治法律制度的不足还突出表现在法律主体构造不合理,行使权力面临诸多约束,不能及时有效地应对重大疫情。

第一,根据《传染病防治法》,各级卫生行政部门负责日常传染病防治工作。这一规定虽有利于卫生部门在日常预防工作中发挥专业优势,但由于权力制约,也造成其不能有效地调动其他行政部门的优势资源实现群防群治,疫情的防治工作往往成为卫生部门的“独角戏”。依据《应急条例》的规定,疫情如果演变成突发公共卫生事件,按照地域设立全国性的或者地方性突发事件应急处理指挥部统一领导、统一指挥。临时性指挥固然比较灵活、运行成本较低,但也存在很多问题:一是临时调集的人员不具有处置重大疫情的经验,各行政主体的协调需要时间磨合,容易耽误“战情”;二是疫情发生后设立的临时指挥主体在疫情结束后就地解散,不但不利于经验积累,而且对疫情处置产生问题事后难以落实行政问责制;三是临时性组成的指挥体系缺乏稳定的处置规范,具有浓厚的人治色彩,一旦领导人指挥失利,会造成不可挽回的损失。

第二,重大疫情发生后,街道和村委会成为抗击疫情的第一道防线,如何积极发挥基层防控作用,加强农村、社区等基层防控能力建设,成为法律法规亟待解决的制度性问题。



三、建立和完善符合我国国情的疫情防治法律制度体系

(一)厘清概念,对疫情科学分类

第一,疫情防治法律制度体系设计时,要改变现在仅以例举方式定义传染病的做法,对医学、生物学等知识进行梳理并运用语义解释学,科学界定传染病。对疫情定义时,要明确其内涵和外延,精准区分发生、爆发、流行等各个词语的含义,杜绝传染病和疫情的混用。

第二,要完善现行《传染病防治法》对传染病进行的分类,从流行病学的角度,按照传染病传播的特征、对人体危害大小等方面,确定不同情况下传染病的社会危害程度,以此进行综合科学分类。

第三,可以结合《突发事件应对法》等法律法规的规定,将疫情分为特别重大、重大、较大和一般四个等级,明确各个等级的分类标准,以便规范不同状态下疫情防治的主体、程序和方法。由于疫情防治的需要,在法律层面可以对重大级别以上疫情的防治进行特殊规定,而较大程度以下的疫情则可由省市分别制定法规进行规定。

(二)以目的为导向完善现有法律体系

疫情防治工作的目的在于积极有效预防和控制疫情的发生和蔓延,法律一方面作为实现目的的制-27-度保障而被制定,同时法律的优劣也被防治的效果所检验。

第一,构建内在协调统一的疫情防治法律体系。我国迫切需要理顺现有法律法规中的内在逻辑,从形式上做好法律的统一协调。笔者在此提出两个建议:其一,由于《传染病防治法》从框架上已较为完善,可以在吸收《突发事件应对法》《应急条例》等相关内容基础上,结合实际经验,调整丰富原有规定,增加重大疫情灾害处置内容,完善处罚程序,制定一部诸如《中华人民共和国防震减灾法》的法律,可将其命名为《传染病防治减灾法》。其好处是便于保持体系的稳定,缺点是会使整部法律篇幅过于庞大。其二,单独制定一部《重大疫情应急条例》,在保持原有《传染病防治法》《突发事件应对法》的基础上,部分吸收《应急条例》,统筹处理重大疫情下各类问题。其好处是简单而且明确,缺点是位阶较低,不易保持体系的稳定性。

第二,加快法律理论建设,填补法律空白。首先,确立科学合理的行政应急原则。在科学评估疫情发展的趋势、范围、对社会危害大小的前提下,按照“公众利益原则、适度和必要性原则、公开透明原则、责任原则、及时原则”的要求,既要给予行政主体充分行使疫情防治权力,及时果断进行处置,确保防治的效果,也要严格防止公权力滥用给私权利带来的侵害,避免不必要的措施和超过限度的行为给公众带来恐慌,给疫情防治带来负面效果。同时法律必须明确相关的处罚标准和程序,如规定经营者以超过进价多少的价格销售属于哄抬物价,并且严格按照程序告知被处罚者处罚的法律依据及处罚标准,保障被处罚者陈述申辩,申请听证的权利,避免对经营者动辄几十万至几百万元的大额罚款。在疫情过后,赋予司法机关相应的监督权和公众一定的救济权(哪怕这种救济权相对于常态下有所缩减),这样才能最大程度的做到公平公正,保证法律的权威。

其次,完善相关疫情防治的内容。虽然目前疫情防治法律已基本做到“全包含、全覆盖、全体系”,但内容过于简单,全而不细的现象较为突出,因此要从两方面入手加快填补现有法律空白。一方面,要在原有法律条文的基础上,按照当前疫情防治形势的需要,以面向实战化为要求,细化《应急条例》和《应急预案》中各项内容,建立健全重大疫情响应机制,细化不同疫情预警下的报告程序,分类制定不同等级疫情所采取的具体应急性措施,完善排查以及隔离疑似患者的流程等等,使《应急条例》和《应急预案》操作性更强;另一方面,完善重大疫情防控体制机制,健全国家公共卫生应急管理体系,弥补现有防治环节的不完整,把专项治理和系统治理、综合治理、依法治理、源头治理结合起来,要将防治的过程最大限度地向前、向后延伸,触及到预警预防和恢复重建等所有阶段,加强日常防治演练机制,做好预案准备、队伍准备、资金准备、技术准备,力争将疫情扼杀在摇篮里。同时注重完善恢复重建时的保障机制,及时恢复社会正常生活,并对群众进行心理疏导和灾后宣传,使疫情防治更全面有效。

第三,做好与其他法律法规的衔接。由于重大疫情涉及到社会的方方面面,威胁到国家安全。所以必须坚持总体国家安全观的理念,将重大疫情防治上升到事关国家安全的角度,做好顶层制度设计,切实完善疫情防治法律体系建设。

首先,必须服从《宪法》的绝对权威,在宪政框架下,加强与《国家安全法》《国家戒严法》等行政应急法律的对接,既肯定疫情作为突发事件一种的普遍性,又突出疫情防治的特殊性,使这些法律成为一个有机整体。根据野生动物滥捕滥杀滥食造成病毒传播的现象,以《传染病防治法》《野生动物保护法》为基础,尽快推动出台生物安全法,加快构建国家生物安全法律法规体系、制度保障体系。

其次,必须统筹解决刑法、民法等各领域、各要素、各层面相关配套法律制度的建设工作,加大对暴力伤害医务人员的违法行为打击力度,严厉查处各类哄抬防疫用品和民生商品价格的违法行为,依法严厉打击抗拒疫情防控、暴力伤医、制假售假、造谣传谣等破坏疫情防控的违法犯罪行为,保障社会安定有序。

再次,必须做好各地各部门之间法规规章的衔接,形成全国一盘棋,不要大难来临各自飞,出现为了当地防治不择手段扣留其他地方运输的医疗物资的闹剧,做到疫情防治制度健全、系统完备、科学规范、运行有效。

(三)重构疫情防治主体制度

“在现代社会中,突发公共事件往往具有群发性、多样性(群灾齐至)以及链状性(衍生和次生其他事件)”,这对疫情防治主体的能力提出了更高的要求。防治主体必须从“风险、灾害(突发事件)、危机”三个层次出发将防治的过程向前向后延伸,覆盖疫情防治的全过程。根据戚建刚教授的分析,我国必须按照“平与战相结合,需与实相结合、统一领导,分级、分类”的原则建立起常设的、专业的、能够协调各部门的疫情防治主体。我国于2018年已建立应急管理部,负责全国的安全生产、灾害管理和应急救援工作。因此,笔者认为,由应急管理部门作为常设的疫情防治协调部门,负责日常疫情预防、灾时应急处置、灾后恢复建设的协调统筹工作,而各级卫生行政部门则具体负责疫情的监测预警、具体的医疗等工作,两者并行不悖,互相补充,可以有效地解决当前法律规定中的不足。在此基础上,法律必须为基层组织行使疫情防治权力提供必要的制度保障,充分发挥农村、社区等基层在疫情防控中的巨大作用,织密织牢第一道防线。同时利用非政府公共组织在疫情防治中物资援助、心理援助以及提供有效信息等优势,积极发挥社会组织在全过程防治中重要的互补作用,为社会组织参与社会活动,建成“小政府、大社会”的法治国家而创造良好的法治环境。

完善疫情防治主体制度还必须进一步细化压实主体责任,提升主体应对重大疫情的各项能力,其中包括提升医护人员医疗救治水平,科研部门技术攻关的能力,以及各部门人员进行疫情管控的能力等。这些制度需要完善的法律作为支撑,从而共同构建起防治重大疫情的牢固堤坝。

文章来源:江苏警官学院学报 第35卷第3期





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